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    担保物权纠纷最高院通用裁判观点集成
    更新时间:2016-02-22 10:55:33 浏览量:1927

    一、担保物权的实务定位

     

    【核心法规】

     

    《物权法》第一百七十条  担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。

     

    【适用要点】

     

    1.债务人部分履行到期债务的,担保物权人仍可行使担保物权。

    担保物权以债务人不履行到期债务或发生约定行使情形为行使条件。债务人虽履行了债务,但其履行仅为部分履行,这时,担保物权人仍可行使担保物权,并就其未受清偿部分的债权从担保财产中优先受偿。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第498页。

     

    2.在法律另有规定的情况下,担保物权的优先受偿性并不是绝对的。

    在法律另有规定的情况下,担保物权人是否优先受偿,应依法律规定。依现行法规定,优先于担保物权受偿的权利包括:(1)担保物权设定人欠税情形下的国家税收权;(2)2006年8月27日《企业破产法》公布前形成的未清偿职工债权;(3)担保财产先租赁后抵押情形下的承租人优先购买权;(4)建设工程承包人的工程价款优先受偿权;(5)船舶、航空器优先权;(6)划拨土地使用权出让金收取权;(7)被执行人的基本生存权;(8)司法费用的优先权。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第499—500页;另见王闯:《冲突与创新一一以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》2007年第2辑(总第12辑),第67—70页。

     

    二、担保物权的适用范围及反担保

     

    【核心法规】

     

    《物权法》第一百七十一条  债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

    第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

     

    【指导案例】

     

    杨伟鹏诉广西嘉美房地产开发有限责任公司商品房买卖合同纠纷案(最高人民法院〔2013〕民提字第135号)

    裁判要旨:在当事人一方主张系房屋买卖关系、另一方主张系借贷关系,且双方证据均有缺陷的情况下,应结合双方当事人提交的证据,探究合同签订时双方当事人的真实意思,判断法律关系的性质。在借贷关系成立的前提下,签订房屋买卖合同并办理备案登记的行为,是以房屋所有权转移为手段实现借贷债权担保的目的,符合让与担保这一权利移转型担保的要件,构成让与担保,债权人请求直接取得房屋所有权的主张,违反禁止流质原则,不应支持。

    案例索引:见梁曙明、刘牧晗:《借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保》,载最高人民法院《人民司法·案例》2014年第16期。

     

    【适用要点】

     

    1.担保物权仅适用于基于民事活动中合同法律行为所产生的债权债务关系。

    担保物权的适用范围具体而言:其一,担保物权的适用必须是借贷、买卖等民事法律行为,不适用于因国家行政行为(如税款)、司法行为(如扣押产生的费用)等不平等主体之间产生的关系。其二,应当是民事活动中产生的债权债务关系,不适用于因身份关系而产生的民事权利义务关系。因侵权行为产生的债权不能事先设定担保物权,但因侵权行为已经产生的债权,属于普通债权的范围,可以用设定担保物权的方式确保债权的实现。其三,应当是基于民事合同法律行为所产生的债权债务关系,由此排除了不当得利之债、无因管理之债对担保物权的适用。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第502页;另见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第368—369页。

     

    2.反担保仅适用于保证、抵押和质押的情况。

    反担保只能适用于本担保方式为抵押或质押或保证的情形,留置和定金不可适用反担保。因为在留置和定金的担保中不会出现第三人为债务人向债权人提供担保的可能,所以,有权要求债务人提供反担保的第三人,既可以是保证人,也可以是抵押人,还可以是出质人。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第503页。

     

    三、担保合同从属性及无效担保合同的法律责任

     

    【核心法规】

     

    《物权法》第一百七十二条  设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。

    担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

     

    【指导案例】

     

    1.汕头宏业(集团)股份有限公司与中国银行(香港)有限公司、汕头经济特区新业发展有限公司担保合同纠纷案(最高人民法院〔2002〕民四终字第6号)

    裁判要旨:对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的,依法应认定无效。对于造成合同无效,主债权人及担保人均有过错的,应各自承担相应的责任。

    案例索引:载《最高人民法院公报》2005年第7期(总第105期)。

     

    2.中国银行重庆江北支行诉中国农业银行襄樊市樊东支行、重庆市渝北区对外贸易公司信用证垫款纠纷案(最高人民法院〔2003〕民四终字第21号)

    裁判要旨:在主合同无效导致担保合同无效的情形下,担保人并非主合同的当事人,主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此,担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括:担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。

    案例索引:载《最高人民法院公报》2006年第3期(总第113期)。

     

    3.中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案(最高人民法院〔2006〕民二终字第49号)

    裁判要旨:修订前《公司法》第六十条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定,是指公司董事、高级管理人员未经公司批准,不得擅自为公司股东或其他个人债务提供担保。该规定的立法本意是为了防止大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易,损害中小股东的利益。该规定并非一概禁止公司为股东担保。就有限责任公司而言,当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时,应当优先保护公司债权人的利益,对于符合公司章程,经公司股东会、董事会批准,以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保的,可以认定有效。

    案例索引:载《最高人民法院公报》2006年第7期(总第117期)。

     

    4.西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案(最高人民法院〔2005〕民二终字第150号)

    裁判要旨:债务人无正当理由未在合同约定的期限内还款,担保人未按照合同约定承担担保责任,均构成合同履行中的违约,本应承担违约责任,而债务人、担保人反以不正当理由主张合同无效的,有违诚实信用原则,依法不应支持。

    案例索引:载《最高人民法院公报》2006年第9期(总第119期)。

     

    5.农银财务有限公司诉广东三星企业(集团)公司车桥股份有限公司担保合同纠纷案(最高人民法院〔2004〕民四终字第23号民事判决)

    裁判要旨:根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定,抵押合同被确认无效后,当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认。对于因违反我国法律、行政法规而认定无效的抵押合同,因我国法律、行政法规均对外公开,各方当事人都应当了解我国法律、行政法规的相关规定,故应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。

    案例索引:载《最高人民法院公报》2007年第2期(总第124期)。

     

    6.中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案(北京市高级人民法院〔2009〕高民终字第1730号)

    裁判要旨:一、公司违反《公司法》第十六条的规定,与他人订立担保合同,不能简单认定合同无效。第一,该条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;第二,公司内部决议程序,不得约束第三人;第三,该条并非效力性强制性的规定;第四,依据该条认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。因此,在《公司法》没有明确规定公司违反《公司法》第十六条对外提供担保无效的情形下,对公司对外担保的效力应予确认。二、有限责任公司的公司章程不具有对世效力,该章程作为公司内部决议的书面载体,其公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性,第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的,第三人无须举证自己善意;如果公司主张第三人恶意,应对此负举证责任,故不能仅凭公司章程记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限,进而判定第三人恶意。根据《合同法》第五十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规定,对于法定代表人越权对外提供担保的,公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。

    案例索引:载《最高人民法院公报》2011年第2期(总第172期)。

     

    7.香港上海汇丰银行有限公司上海分行与景轩大酒店(深圳)有限公司、万轩置业有限公司金融借款合同纠纷案(最高人民法院〔2010〕民四终字第12号)

    裁判要旨:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一项明确规定,未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的,对外担保合同无效。根据《境内机构对外担保管理办法》的有关规定,外商独资企业提供的对外担保虽然不需要逐笔审批,但仍然需要进行登记,故在审理涉及外商独资企业作为担保人提供的对外担保合同纠纷时,仍应对其提供的对外担保是否在外汇管理机关登记进行审查,未登记的应认定无效。

    案例索引:载《最高人民法院公报》2014年第6期(总第212期)。

     

    8.南京华新瑞实业有限公司与武汉瑞通船务疏浚工程有限公司、无锡华业钢铁有限公司、江苏海外集团海通国际贸易有限公司及南京市华新瑞实业有限公司泰州钢铁分公司欠款及担保合同纠纷案(最高人民法院〔2009〕民二终字第140号)

    裁判要旨:《公司法》第十六条第一款的规定,属于管理性而非效力性规范,不应作为判断公司对外合同效力的唯一依据。公司的法定代表人代表公司签订担保合同,诉讼中担保人没有足够证据证明被担保人在签订本案合同时知道或者应当知道该法定代表人超越公司章程等规定的权限,故应当认为作为合同相对人有理由相信法定代表人的代表行为,双方所签订的合同有效。

    案例索引:载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷(上)》,中国法制出版社2011年版,第304页。

     

    9.中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款担保合同纠纷案

    裁判要旨:对于提供担保的公司董事会决议,担保权人仅负形式审查义务,只要审查董事会决议的形式要件是否符合法律规定即可,而决议上的签名是否为董事亲笔所签,则属于实质审查的范畴,担保权人对此没有审查义务。在不能证明担保权人于签订合同时明知该董事会决议存在瑕疵,且担保人无证据证明担保权人存在恶意的情况下,应认定担保权人已履行了合理审查义务。

    案例索引:载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导(2010年卷)》,法律出版社2010年版,第398页。

     

    10.中国信达资产管理公司深圳办事处与大鹏创业投资有限责任公司、湖南湘能电力股份有限公司等借款合同纠纷案(最高人民法院〔2009〕民二终字第55号)

    裁判要旨:一、《公司法》关于董事、高级管理人员不得以公司资产为他人提供担保的规定,规范的是董事、高级管理人员的个人行为,而非公司行为,并非对公司为他人提供担保的行为一概禁止。对于经股东会、董事会会议研究决定为他人提供担保的行为,《公司法》并未明确禁止。经董事会会议研究决定为他人提供担保的行为并未违反《公司法》的规定。二、公司章程中关于“董事不得以公司资产为任何个人或者公司的股东债务提供担保”的约定,限制的是董事的个人行为,而非公司行为,并非限制经股东会、董事会会议研究决定为他人提供担保的行为。经董事会会议研究决定为他人提供担保的行为并未违反公司章程的约定。三、董事会审议通过了为他人提供担保的《议案》。该《议案》的审议通过是否符合公司章程中关于董事会决议事项的约定,属公司内部事宜,即使该《议案》的审议通过存在瑕疵,也不影响该《议案》已被审议通过的事实,更不影响公司所签担保合同的效力。

    案例索引:载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导(第2卷)》,法律出版社2011年版,第82页。

     

    11.中国长城资产管理公司乌鲁木齐办事处与新疆昆仓股份有限公司、新疆化工(集团)有限责任公司、新疆新化化肥有限责任公司借款担保合同纠纷案(最高人民法院〔2009〕民二终字第28号)

    裁判要旨:债权人向巳列入经国务院批准的全国企业政策性关闭破产总体规划并拟实施关闭破产的国有企业债务人主张清偿债务的,人民法院将依法不予受理。但并不排除债权人对相关担保人提起诉讼的情形。同时,担保人的担保责任亦不因主债务人进入破产程序而当然免除。政策性破产企业的债务作为拟核销的呆坏账由债权银行予以核销,系金融企业对呆坏账按照国家政策性破产所实施的特殊财务处理方式,并不因此导致从债务即担保法律关系的消灭,担保人对担保债务仍应按照法律规定和合同约定承担相应责任。

    案例索引:载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导(第2卷)》,法律出版社2011年版,第348页。

     

    12.东北特殊钢集团有限责任公司与中国长城资产管理公司沈阳办事处借款及担保合同纠纷案(最高人民法院〔2009〕民二终字第51号)

    裁判要旨:《公司法(2014年)》第一百四十八条第一款第(三)项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条的规定,是为了防止公司的一部分股东损害另一部分股东的利益。但公司章程是设立公司的股东自主制定的,各股东的利益保护已经包含在其中。公司章程明确规定了一定额度以上的对外担保事务的决策权分别属于股东会和董事会,但并未明确规定该额度以下为他人提供担保是否需要董事会或者股东会决议通过。在没有明确规定的情况下,当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时,应当优先保护公司债权人的利益。

    案例索引:载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导(第2卷)》,法律出版社2011年版,第357页。

     

    13.招商局物流集团上海有限公司与招商银行股份有限公司上海宝山支行、上海宏飞实业有限公司、上海宝铁储运有限公司、焦王明合同侵权纠纷案(最高人民法院〔2009〕民提字第40号)

    裁判要旨:金融机构对借款人的资信,保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性承担的审查义务属于法定义务,不能通过委托协议全部转移给他人。金融机构违反该义务导致借款不能收回的,应当承担相应的责任。

    案例索引:载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导(第2卷)》,法律出版社2011年版,第603页。

     

    14.中国农业银行天津第三大街支行、天津市河东区财政局与天津开发区东方集团公司、天津市创远房地产开发有限公司、山东省经济发展总公司、天津市天利和国际发展总公司以及天津市创远机电实业开发公司借款合同纠纷案(最高人民法院〔2010〕民二终字第57号)

    裁判要旨:担保人用虚假质押标的向贷款人出质的,质押合同无效,质权自始未设立。借款人应按照原《借款合同》履行偿还到期借款的义务,并赔偿贷款人因追索欠款所实际遭受的损失和因迟延履行还款义务所造成的损失。担保人应在借款人不能清偿债务范围内承担赔偿责任。第三人对质押合同无效有过错的,应依据《民法通则》第一百零六条第二款的规定在其过错形成的损失范围内向贷款人承担赔偿责任。

    案例索引:载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷(上)》,中国法制出版社2011年版,第385页。

     

    15.方大炭素新材料科技股份有限公司与中国农业银行股份有限公司陕县支行、三门峡惠能热电有限责任公司、辽宁方大集团实业有限公司保证合同纠纷案(最高人民法院〔2012〕民二终字第35号)

    裁判要旨:公司法人依据法定和公司章程规定的程序作出的决策,如无相反证据证明,应属于其真实意思表示,自行承担由此带来的投资收益与风险,不得对抗善意第三人。公司依公司章程形成董事会决议并出具担保函,在无其他证据证明其违反意思自治原则的情况下,应认为属于公司真实意思表示,不能因此影晌担保合同的效力。

    案例索引:载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保》,中国民主法制出版社2013年版,第443页。

     

    16.东方电气集团财务有限公司与四川省投资集团有限责任公司、四川嘉陵政扬地基工程有限公司借款合同纠纷案(四川省高级人民法院〔2005〕川民再终字第4号)

    裁判要旨:独立担保是担保人特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。担保中关于担保方式虽注明有独立担保的字样,但司法实践中,独立担保仅适用于国际经济活动;故此种担保仍为普通担保,该担保合同因借款合同无效而无效。因担保人未尽到谨慎审查义务,为债务人提供独立担保,取得债权人的信赖而发放借款,造成款项不能偿还,担保人因此应当承担相应的赔偿责任。

    案例索引:载江必新、何东林著:《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·担保卷》,中国法制出版社2011年版,第31页。

     

    【适用要点】

     

    1.《物权法》实施后,除非法律对独立担保(物保)另有规定,否则,法规、规章、规范性文件以及当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。

    《物权法》已将独立担保(物保)的范围限定于“法律另有规定”之中,已不允许当事人在合同中对独立担保作出约定。秉承物权法定主义原则,《物权法》明确规定“但法律另有规定的除外”,鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。因此,《物权法》实施后,除非法律对独立担保(物保)另有规定,否则,法规、规章、规范性文件以及当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。

    要点索引:见江必新、何东林著:《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·担保卷》,中国法制出版社2011年版,第37页。

     

    2.担保合同无效的处理,应遵循《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定。

    担保合同无效的处理分为三种情形:第一种情形是主合同有效而担保合同无效情形中当事人责任份额确定,即该司法解释第七条规定;第二种情形是主合同无效而导致担保合同无效情形中当事人责任份额的确定,即该司法解释第八条规定;第三种情形是担保人在担保合同无效场合承担的责任如何追偿或分担的问题,即该司法解释第九条规定。需要注意的是,《物权法》强调的是,债务人、担保人或者债权人对合同的无效根据其过错各自承担相应的民事责任。这里的“相应的民事责任”是指当事人只承担与其过错程度相当的民事责任。例如,担保合同无效完全是由于债务人的欺诈行为导致主债权债务合同无效造成的,则过错完全在债务人,责任应完全由债务人自己承担。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第505—506页;另见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第371—372页。

     

    3.并非公司对外提供的所有担保都需要股东会(股东大会)作出决议,只有在公司为股东或实际控制人进行担保时,是否经过了股东会(股东大会)决议同意才应成为判断公司担保行为效力的考量因素。

    公司为股东或实际控制人提供担保的,《公司法》第十六条第二款规定“必须经股东会或者股东大会决议”,这是法律作出的强制性要求,所以未经股东会(股东大会)决议,公司不得为股东或实际控制人进行担保。而如果公司是为股东或实际控制人之外的他人提供担保,该条第一款规定:“依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议”,在这里,《公司法》将需要何种决议的选择权交给公司章程,即《公司法》只是概括地规定此类担保需要作出机关决议,至于是董事会决议还是股东会决议,则由章程自定。

    要点索引:见宋晓明:《商事审判若干疑难问题的探讨一一在全国法院商事审判工作会议上的讲话(摘录)》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《商事审判指导》2010年第3辑(总第23辑),第30—31页。

     

    4.公司为股东或实际控制人进行担保,即使未经股东会(股东大会)决议,也不宣笼统认定该担保无效,应当根据不同情形分别判断。

    对封闭性公司,比如有限公司或未上市的股份公司,由于股东人数少,公司管理层与股东通常并未实质性地分离,该类事项即使未经股东会决议,一般并不违背股东的意志。因此,不能绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效。如果是公众公司,比如上市公司为股东或实际控制人提供担保,应当审查该担保是否经过股东大会决议同意,未经股东大会决议同意的担保,属于重大违规行为,侵害了众多投资者利益,应当认定无效。应当注意的是,债权人接受担保时对股东大会决议仅负形式审查义务,不应要求其进行实质审查,比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的,也不应影响担保的效力。

    要点索引:见宋晓明:《商事审判若干疑难问题的探讨一一在全国法院商事审判工作会议上的讲话(摘录)》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《商事审判指导》2010年第3辑(总第23辑),第30—31页。

     

    5.对无效担保合同中的担保人的过错应严格把握。

    主合同无效导致担保合同无效的,担保人的过错并非指担保人在主合同无效上的过错,而是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约过错,这也正是担保人不能完全免责的原因。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第507页。

     

    6.债权人要求担保人承担担保责任而未提出赔偿要求的,人民法院可以根据担保人的过错程度,判令担保人承担相应的赔偿责任。

    债权人基于担保合同已经生效并且有效的认识,向担保人主张权利时,在责任类型上选择了连带清偿责任,即担保责任,而没有主张赔偿损失,人民法院经审查,认定担保合同无效或未生效,并认定担保人对此有过错的,可以根据担保人的过错,依法判令其承担相应的赔偿责任。这样处理,并不违反民事诉讼法不告不理原则。

    要点索引:见《最高人民法院关于荆州市商业银行与广州世界大观园发展有限公司等借款担保合同纠纷一案的请示的答复》(2003 年12 月15 日〔2003〕民监他字第17号)。

     

    四、担保物权的担保范围

     

    【核心法规】

     

    《物权法》第一百七十三条  担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。

     

    【指导案例】

     

    中国建设银行股份有限公司温州瓯江支行诉陆立峰、朱晖、温州市衣美针服饰有限公司、温州佳信进出口有限公司、浙江罗纳河商贸有限公司借款担保合同纠纷案(浙江省温州市中级人民法院〔2014〕浙温商终字第960号)

    裁判要旨:最高额担保中最高限额的约定方式,有债权最高限额和本金最高限额。其中本金最高限额仅对所担保主合同项下本金余额设定最高限额,未就全部债权余额设定最高限额,使担保人的担保范围处于不确定状态,导致担保债权在总和上突破最高限领,从而事实上成为无最高限额,不符合最高额担保合同的本质要求。因此,最高额担保合同中的最高限领应排除当事人对于本金最高限额的约定,且只能为包括全部债权余额的债权最高限额。

    案例索引:见李劫、胡俊:《最高额担保中的最高限额只能是债权最高限额》,载最高人民法院《人民司法·案例》2015年第18期。

     

    【适用要点】

     

    1.担保物权所担保的主债权之利息既包括约定利息,也包括法定利息。

    在利息有明确约定且该约定合法的情形下,该利息应指约定利息;在当事人未约定利息或者存在金钱债权不履行之时,该利息应指法定利息。此时的法定利息自然包括延迟利息,即因债务人延迟履行而导致的利息,延迟利息是法定的附随性债权,因此不必经当事人特别约定或登记,即属于担保物权的担保范围。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第508页。

     

    2.当事人可以约定担保物权的担保范围。

    《物权法》在担保物权的担保范围问题的确定方面采取当事人意思自治原则,即对担保物权的担保范围的规定属于任意性法律规范,在当事人没有特殊约定时,可以直接发生效力;但如果当事人对担保范围另有特约的,则当事人之间的特约条款具有有效的效力。无论当事人特别约定的担保范围是大于法律规定的范围还是小于法律规定的范围,都是法律所允许的。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第510页;另见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第375页。

     

    3.确定保管担保财产的费用应从严把握。

    保管担保财产的费用应当是债权人为此支出的必要费用,非债权人所支出的担保财产保管费用不应纳入被担保债权的范围。同时,保管费用的发生不应仅限于质押或者留置等担保财产发生转移的场合,在特殊情形下,也可以产生于抵押场合。例如,抵押权人在代替抵押物所有人支付拖欠的保险金的情形下,尽管该项费用未在抵押物登记簿上登记,但抵押权人仍应对其债权享有请求相同担保的权利。此外,根据保管行为的一般原则和机理,保管担保财产的费用应当限定在“必要费用”。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第510页。

     

    4.实现担保物权的费用应作为第一序位的受偿费用。

    《物权法》虽然规定了六种属于担保范围的债权或费用,但未明确规定彼此之间清偿顺序的问题。在司法实践中,通常的做法是将担保物权实现的费用作为第一序位的受偿费用,即将担保物权实现费用从拍卖或变卖担保物所得价款中扣除,剩余的价款再清偿其他债权或费用。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第510页。

     

    五、担保物权的物上代位性

     

    【核心法规】

     

    《物权法》第一百七十四条  担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

     

    【指导案例】

     

    中国建设银行股份有限公司上海川沙支行诉上海浦东工程建设管理有限公司、上海千众房屋动拆迁有限公司财产损害赔偿纠纷案(上海市第一中级人民法院〔2012〕沪一中民六(商)终字第187号)

    裁判要旨:拆迁人在确定拆迁房屋状况时,除查明房屋所有权权属状况外,还对房屋是否设定抵押负有必要的注意和审查义务。拆迁人未通知抵押权人即向抵押人发放安置款,致使抵押权人失去对代位物的控制并无法实现优先受偿权的,应就抵押权人的损失承担相应的补充赔偿责任。

    案例索引:见张文婷:《拆迁人因发放补偿款致抵押权人利益受损的法律责任》,载最高人民法院《人民司法·案例》2013年第12期。

     

    【适用要点】

     

    1.担保物的实体形态发生变化,并不影响担保物权人的权利。

    即在担保物的实体发生毁损、灭失或者被征用时,如果存在担保物的价值变形物或代位物,则担保物权仍然可以于其上而存在。其中的“变形物或代位物”,通常并非指一般的实体物,而是指因标的物毁损、灭失或者征用等转换而来的金钱,诸如保险金、损害赔偿金、公用征收补偿金等。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第511页。

     

    2.担保财产毁损、灭失、被征收后所取得的代位物,并不仅以所获得的保险金、赔偿金、补偿金为限。

    担保财产毁损之后的残留物也是担保财产的变形物,同样具有交换价值,亦应将之纳入代位物的范畴。此外,最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》所规定的“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有之后产生的补偿金”,亦应属于代位物。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第514页。

     

    3.担保财产因担保权人的原因毁损、灭失时,担保人所获得的损害赔偿金不能作为担保财产的代位物。

    如果担保财产是由于债权人的原因导致担保财产毁损、灭失的,根据《物权法》第二百一十五条、第二百三十四条的规定,质权人、留置权人负有妥善保管质押财产的义务,因保管不善致使质押或者留置财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任,质权人、留置权人向出质人或者债务人支付的损害赔偿金不能作为担保财产的代位物。

    要点索引:见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第376—377页。

     

    4.担保财产毁损、灭失、被征收取得代位物后,无论被担保债权的履行期是否届满,担保物权人均可以在代位物上实现自己的债权。

    在因担保财产毁损、灭失或者被征收产生代位物的时候,可能会出现两种情况:一种情况是担保物权人的债权已经到期或者出现当事人约定的可以实现担保物权的情形。在这种情况下,担保物权人当然可以立即在代位物上实现自己的优先受偿权。另一种情况是担保物权人的债权还没有到期。在这种情况下,代位物虽说是特定的,但毕竟已经货币化,担保物权人对其进行控制的可能性降低,其到期实现债权的可能性也会降低,为保障担保物权人的债权得以实现,担保物权人可以提前在代位物上实现自己的债权;如果担保物权人还希望保留自己的期限利益,也可以不立即在代位物上实现担保物权,而等到债权履行期届满,债务人不履行债务时再在代位物上优先受偿。

    要点索引:见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第377页。

     

    5.因第三人侵权导致担保财产毁损、灭失的,担保物权人可以直接向第三人请求支付损害赔偿金、保险金或者补偿金。

    因第三人侵权导致担保财产毁损、灭失的,为确保担保物权人的债权得以实现,如果担保物权人的债权已到期,担保物权人可以直接向第三人请求该代位物,但不得损害其他债权人的利益;如果债权没有到期,担保物权人可以请求第三人或担保人向提存机关提存该损害赔偿金、保险金或者补偿金;第三人或担保人拒绝提存的,担保物权人可以请求人民法院对损害赔偿金、保险金或者补偿金等采取保全措施。

    要点索引:见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第378页。

     

    6.担保财产的变形物或代位物提存后,债务人或第三人原则上不能取回。

    担保财产的变形物或代位物提存主要就是为了确保债务人履行债务,因此提存人(债务人或第三人)原则上不能取回提存标的物,除非出现债权人同意其取回标的物或者提存人重新以其他方式提供担保并征得债权人的同意。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第514—515页。

     

    六、主债务转移对第三人担保责任的影响

     

    【核心法规】

     

    《物权法》第一百七十五条  第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。

     

    【适用要点】

     

    1.债务转移的方式不限于债务人与承担人签订债务承担协议。

    债务转移应当有两种方式:一是债权人与承担人签订债务承担协议,二是债务人与承担人签订债务承担协议。司法实践中应认定债权人与第三人的债务承担协议亦可移转债务。同时,债权人与承担人签订债务承担协议的,该协议自成立时生效,无需征得债务人的同意。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第518页。

     

    2.债权人允许债务人转让债务未经担保人的书面同意,担保人的免责范围应视未经其同意转让的债务范围大小而定。

    如果债权人允许债务人转让全部债务且债务人已将债务向承担人实际转让,但未征得担保人同意的,担保人将全部免除担保责任;如果债权人允许债务人转让主债务的一部分且未经担保人书面同意的,担保人的免责范围应限于实际转让的债务部分,对于未转让的债务,仍应承担担保责任,但可以根据实际情况减少担保范围即担保责任,而不能全部免除担保责任。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第518页。

     

    3.本条只适用于第三人提供担保财产的情况。

    如果担保财产是由债务人自己提供的,除非债权人明确放弃担保物权或者债务的受让人明确表示愿意代为提供新的担保,否则债权人同意债务人转移债务的行为并不意味着债务人担保责任的免除。

    要点索引:见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第379页。

     

    4.债权人允许债务人转移债务必须要经提供担保财产的第三人的书面同意,如果不是书面形式而是其他形式,视为不存在担保人的同意。

    根据《合同法》第十一条的规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电传、电报、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

    要点索引:见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第379页。

     

    七、人保与物保并存时的担保权实行规则

     

    【核心法规】

     

    《物权法》第一百七十六条  被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

     

    【指导案例】

     

    1.蔡革命诉裴拂晓、翟二伟借款担保合同纠纷案(河南省漯河市源汇区人民法院〔2010〕源民四初字第161号民事判决)

    裁判要旨:在担保合同纠纷中,往往存在着多种担保形式并存的混合式担保。当物的担保合同被确认无效后,即便担保物是由债务人提供的,如果保证合同有效,保证人仍应承担全部保证责任。

    案例索引:见黄磊:《混合担保中物的担保合同无效时保证人应否担责》,载最高人民法院《人民司法·案例》2011年第22期。

     

    2.苏州亨通担保投资有限公司诉吴江炀明空调净化有限公司、王林根、张勇金担保追偿纠纷案(江苏省苏州市中级人民法院〔2009〕苏中民二终字第0444号)

    裁判要旨:《物权法》第一百七十六条所称“物的担保”,包括应收账款质押在内。在《物权法》第一百七十六条之下,人的担保,是指债务人以外的第三人以其财产和信用为债务人提供的担保,保证担保是其中的典型;物的担保,是指以债务人或者第三人所有的特定之动产、不动产或其他财产权利担保债务履行而设定的担保,以抵押、质押为其典型。债权人依照物的担保所享有的权利,为担保物权。而在《物权法》第四编“担保物权”之下,应收账款质权明显属于其下权利质权之一种。据此,物的担保应涵盖了应收账款质押。

    案例索引:见杨文辉、高圣平:《应收账款质押属于物的担保》,载最高人民法院《人民司法·案例》2012年第14期。

     

    3.黄山长江徽杭高速公路有限责任公司、上海新华闻投资有限公司与招商银行股份有限公司合肥马鞍山路支行借款担保合同纠纷案(最高人民法院〔2011〕民二终字第113号)

    裁判要旨:债权有债务人提供的质押担保即物保,又有第三人提供的连带责任保证即人保。保证人承诺在债务人违约时,债权人有权直接向其追索,而无须先行向债务人主张债权;保证人对于债权人的索偿没有任何异议。此项关于债权人如何选择实现债权的约定,具体、明确,是当事人的真实意思表示,且与公序良俗、诚实信用原则均不违背,法律、法规对此亦无禁止性规定。因此,债权人有权基于其如何更有利于实现债权的判断,依据合同约定和《物权法》的规定,选择保证人承担担保责任。故保证人提出其应当在债权人放弃物保的范围内免除担保责任的主张,与合同约定不符,不应支持。

    案例索引:载最高人民法院民事审判第二庭编:《商事审判指导》2011年第4辑(总第28辑)。

     

    4.中国农业银行鸟鲁木齐市青年路支行与新疆大湾房产(集团)有限公司、乌鲁木齐高频钢管厂借款担保合同纠纷案(最高人民法院〔2009〕民提字第97号)

    裁判要旨:担保人为债务人的新旧贷款提供担保,在债权人存在部分放弃质押担保的情形下,根据《担保法》第二十八条第二款的规定,担保人在债权人放弃物的担保范围内免除保证责任。但对其他不具有法定免责事由的担保债务,担保人仍应承担担保责任。

    案例索引:载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导(第2卷)》,法律出版社2011年版,第417页。

     

    5.广西贵港市石油贮存公司诉中国银行贵港市分行等借款担保合同上诉案(最高人民法院〔2002〕民二终字第39号)

    裁判要旨:对于债权人的多笔债权,同时存在债务人提供的财产抵押及多个保证人提供的不同额度的最高额共同保证。各最高额保证人应就折价、拍卖、变卖债务人抵押财产仍不能清偿的债务,在各自最高额保证范围内承担连带清偿责任。

    案例索引:载最高人民法院办公厅编:《最高人民法院公布裁判文书(2002年)》,人民法院出版社2003年版,第581页。

     

    6.中国建设银行常州分行与中国华通物产集团公司、常州长城建设发展有限公司、江苏武进钢铁集团公司借款担保合同纠纷案(最高人民法院〔2002〕民二终字第200号)

    裁判要旨:在一般情况下,适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条条第二款应当审查“物保无效或被撤销”是否对“保证人的保证意思”产生了误导。如果有“误导”因素存在,应具体衡量“误导”的程度及保证人自身的过错程度,减少保证人承担的保证责任。如保证人的保证意思表示并未受到“物保”有效与否的影响,而是保证人独立作出的决定,即对保证人而言,“人保”不是以“物保”为前提条件,则可以直接适用上述条款的规定,判令保证人按照“合同的约定或者法律的规定承担保证责任”。此外,适用该条款的前提是在认定保证合同有效的情况下,考虑是否减轻保证人的责任。如果认定保证合同无效,则应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七、八条的规定,根据保证人的过错程度,确定其责任。

    案例索引:载最高人民法院民事审判第二庭编:《民商审判指导与参考》2003年第1卷(总第3卷)。

     

    【适用要点】

     

    1.人保与物保并存,担保合同约定了担保人承担责任的顺序,债权人应当受该约定顺序的约束。

    《物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权”的规定,并未赋予债权人以完全的选择权,而是尊重当事人的意思自治。即如果在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序,则债权人应当受该约定顺序之约束。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第520页。

     

    2.人保与物保并存的担保权人申请实现担保物权的,应根据《物权法》第一百七十六条的规定处理,但应注意审查当事人对物保和人保的实现顺序有无特别约定。

    如果实现担保物权的申请与当事人之间的约定不符的,应裁定驳回申请。对于同一财产上设有多个担保物权的,如登记在先的担保物权尚未实现,后顺位的担保物权人申请实现担保物权的,人民法院可以支持,但应当以保障先顺位的担保物权为前提。

    要点索引:见奚晓明:《深化商事理念,维护公平正义,为经济社会持续健康发展提供有力司法保障一一在全国法院商事审判工作座谈会上的讲话(2013年9月17日)》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《商事审判指导》2013年第2辑(总第34辑),第13页。

     

    3.《担保法》及相关司法解释关于人保与物保并存时担保权实行规则的规定,与《物权法》的相应规定不冲突的仍应适用。

    这些规定主要包括:债权人放弃物的担保时,保证人的责任免除问题;担保人之间的追偿权问题;保证人与物的担保人共同分担责任问题。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第521—522页。

     

    4.对同一债权,债务人和第三人均提供了物的担保,还有第三人提供了人的担保,债权人应当先行使对债务人的物的担保。

    我们认为,无论是从公平的角度,还是从防止日后追索权的烦琐,节约成本的角度,债权人应当先行使对债务人的物的担保,否则保证人可以有抗辩权。

    要点索引:见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第381页。

     

    八、担保物权的消灭事由

     

    【核心法规】

     

    《物权法》第一百七十七条  有下列情形之一的,担保物权消灭:

    (一)主债权消灭;

    (二)担保物权实现;

    (三)债权人放弃担保物权;

    (四)法律规定担保物权消灭的其他情形。

     

    【适用要点】

     

    1.主债权部分消灭的,担保物权仍然存在。

    因主债权消灭而导致担保物权消灭,这里的“主债权消灭”是指主债权的全部消灭。根据担保物权的不可分性,主债权的部分消灭,担保物权仍然存在,担保财产仍然担保剩余的债权,直到债务人履行全部债务时为止。此外,这里的“主债权消灭”指客观效果,与因谁的清偿而导致“主债权消灭”无关。也就是说,债务人自己清偿债务的,担保物权消灭;第三人代债务人清偿债务导致主债权消灭的,担保物权也消灭。

    要点索引:见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第383页。

     

    2.在同一担保财产上有数个担保物权,其中一个担保物权实现的,该担保物权及其他担保物权均消灭。

    担保物权的实现是指在债务人不能履行债务时,担保物权人行使其担保物权将担保财产变价以满足其债权得到优先受偿的过程。担保物权实现,担保法律关系消灭,担保物权自然随之消灭。担保物权因实现而消灭,其所担保的债权是否得到全部清偿则在所不问,并且即使在同一担保财产上有数个担保物权,其中一个担保物权实现的,该担保物权及其他担保物权均消灭。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第522—523页;另见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第383页。

     

    3.债权人放弃担保物权应依一定的方式为之,才能产生担保物权消灭的效力。

    债权人放弃担保物权,其实质上属于民法理论上的抛弃物权。担保物权为财产权,权利人在原则上得任意抛弃其担保物权;但是抛弃担保物权,一般应依一定的方式为之,才能产生抛弃的效力。放弃主要包括两种情形:一是债权人用书面的形式明确表示放弃担保物权,例如,债权人与债务人或者提供担保的第三人以签订协议的方式同意放弃担保物权;二是债权人以行为放弃,例如,因债权人自己的行为导致担保财产毁损、灭失的,视为债权人放弃了担保物权。另外,由于抛弃是一种单独行为,属民事法律行为的-种,因此必须以意思表示为之,且抛弃人须具备行为能力,始能合法有效。

    要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第523页;另见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第383页。

     

    九、担保法与物权法的效力衔接

     

    【核心法规】

     

    《物权法》第一百七十八条  担保法与本法的规定不一致的,适用本法。

     

    【适用要点】

     

    1.《物权法》的颁行并不意味着《担保法》的废止。

    在处理《担保法》等法律与《物权法》衔接问题时,人民法院应当坚持“法不溯及既往”的法律原则,凡是发生在《物权法》施行之前的担保物权行为,应当适用《担保法》及其司法解释的规定。

    要点索引:见奚晓明:《充分发挥民商事审判职能作用,为构建社会主义和谐社会提供司法保障一一在全国民商事审判工作会议上的讲话(2007年5月30日)》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》2007年第1辑(总第11辑),第56—57页。

     

    2.处理《担保法》等法律与《物权法》的冲突,应坚持“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则。

    《物权法》实施后,在处理《担保法》等法律与《物权法》的冲突时,应当按照《立法法》、《物权法》规定的原则和精神,根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则解决法律冲突问题。《民法通则》与《物权法》虽为同位法,但《物权法》是新法;《担保法》与《物权法》虽皆规定有担保物权,但《物权法》是上位法;《物权法》与《海商法》、《民用航空法》虽都规定有船舶、航空器抵押权等担保物权,但《海商法》、《民用航空法》是特别法。

     

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